Bozza “DECRETO SVILUPPO”, punto 114
Executive summary
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porta a conflitti di interessi sottolineati dalle best practises e dalla giurisprudenza;
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riduce la professionalità del soggetto cui è attribuita la vigilanza;
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mette a rischio la continuità d’azione nella vigilanza, requisito indispensabile;
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porterebbe l’organo di controllo a compiti che non possono essergli propri;
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trascura il ruolo di garanzia propria dell’organo di controllo e gli obblighi giuridici che ad esso fanno capo;
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non riduce in realtà i costi.
Premessa
Com´è noto, il decreto 231/2001 (nel seguito, anche "decreto 231”), che ha introdotto nell´ordinamento italiano la responsabilità degli enti per i reati compiuti dai loro esponenti, assegna all´Organismo di Vigilanza (nel seguito, anche "OdV”) il compito di vigilare sul funzionamento e l´osservanza dei modelli organizzativi, e di curare il loro aggiornamento.
Un recentissimo progetto di riforma – il cosiddetto "decreto sviluppo” – abolisce però l´Organismo di Vigilanza, attribuendone le funzioni agli organi sociali di controllo già presenti nelle società di capitali (nella stragrande maggioranza dei casi, il collegio sindacale); nelle pieghe di tale decreto, al punto 114, si prevede infatti che " ..Nelle società di capitali, ove lo statuto o l’atto costitutivo non dispongano diversamente, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione coordinano il sistema dei controlli della società e svolgono le funzioni dell’Organismo di Vigilanza di cui al comma 1, lettera b)".
La proposta normativa, secondo quanto riferito nel commento del punto 114, sarebbe "finalizzata a consentire la individuazione di un Organismo di Vigilanza, ai fini della legge richiamata, laddove già sussistano all’interno della struttura organi di controllo, con concentrazione delle funzioni e conseguenti risparmi di spesa per gli enti destinatari”; sembra avere quindi il duplice scopo di risparmio di costi e di forte semplificazione del sistema introdotto dal decreto 231, che, anche se discusso (avendo tra l´altro imposto alle imprese oneri finanziari ed organizzativi spesso rilevanti), rappresenta oggi la risposta legislativa all´esigenza di combattere la criminalità economica ed ha esteso un meccanismo di vigilanza su profili cui tutti siamo sensibili, dalla prevenzione dei fenomeni di corruzione, alla sicurezza sul lavoro, alla tutela del patrimonio ambientale.
La proposta appare fortemente censurabile sotto più profili e merita quindi di essere meglio valutata alla luce di quanto segue.
A) La proposta normativa porta sì ad una concentrazione delle funzioni di controllo, ma riduce l’effettività e l’efficacia del "sistema 231”
Fino ad oggi l´Organismo di Vigilanza è stato il vero architrave del sistema di prevenzione, grazie alle caratteristiche di indipendenza, professionalità e continuità di azione che le migliori prassi aziendali sono venute attribuendogli. In questi primi 10 anni di applicazione del decreto 231, infatti, gli Organismi di Vigilanza hanno sviluppato e dispiegano quotidianamente una poliedrica professionalità in materia di prevenzione dei reati, ricca delle componenti giuridiche ed aziendalistiche apportate dai loro componenti, interni ed esterni all´azienda, che verrà inevitabilmente dispersa per effetto della nuova norma, la quale limiterà le qualificazioni professionali a quelle degli organi sociali di controllo.
In tale quadro, nessuno si è mai spinto ad affermare, almeno in tempi recenti, che potesse esservi una totale coincidenza tra l´Organismo di Vigilanza e gli organi sociali, in particolare di controllo, che svolgono o partecipano ad attività fortemente esposte a rischi di commissione di reati e sono per questo oggetto prioritario delle attenzioni dell´Organismo di Vigilanza.
La proposta normativa:
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conduce ad un rilevante conflitto di interessi, e attenua in modo significativo l’indipendenza dell’Organismo di Vigilanza: ora come ora i membri del collegio sindacale possono essere "apicali" e quindi soggetti potenzialmente attivi di "reati 231”, segnatamente alcuni reati societari quali l’art. 2621 e 2622 del codice civile;
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riduce la professionalità del soggetto cui è affidata la vigilanza: mentre le qualificazioni professionali (per esempio) dei sindaci sono definite in modo univoco dalla legge, per gli OdV la dottrina richiede unanimemente un mix di professionalità, delle quali quelle dei sindaci sono solo una parte. Ci si riferisce, in particolare, alle competenze di natura più squisitamente di carattere giuridico e, in particolare, penale. La proposta normativa disperderebbe il patrimonio decennale di esperienze maturate in questi anni da componenti di OdV che non hanno i requisiti per essere componenti dei collegi sindacali;
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vanifica il requisito, essenziale, della continuità di azione: la frequenza stabilita dal codice civile per le riunioni del collegio sindacale non è certamente idonea ad assicurare tale fondamentale requisito. Continuità di azione, invece, che con le buone prassi nel tempo consolidate, è assicurata dalla presenza nell´OdV di un membro interno all´ente.
B) La proposta normativa non semplifica il "reticolo” dei controlli, ma lo confonde
Una semplice e tranchant eliminazione di un organo di controllo rischia di essere inutile (se non dannosa), quando all’eliminazione non fa seguito un ponderato ripensamento di tutto il sistema dei checks and balances che ne viene coinvolto: il che accade, in effetti, con la proposta normativa in argomento. Attribuire agli attuali organi sociali di controllo le funzioni dell’Organismo di Vigilanza, infatti, significa dimenticare le differenti finalità che gli uni hanno rispetto all’altro. In tal senso, la proposta normativa:
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dimentica che l’Organismo di Vigilanza non è solo un mero organo di "controllo", ma è anche un organo consultivo a supporto dell´organo amministrativo, e al quale infatti "riporta", con il compito precipuo di indicare le esigenze di aggiornamento del modello. Compito questo che ben difficilmente può essere attribuito al collegio sindacale, che invece ha il compito di vigilare sull’operato degli amministratori;
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trascura il ruolo di "garanzia propria” del collegio sindacale: il collegio sindacale ha l´obbligo di riferire ad autorità esterne all´organizzazione i fatti di gestione che presentino profili di irregolarità, rivestendo una posizione tradizionalmente definita di garanzia propria, da cui discende l´obbligo giuridico di impedire gli illeciti e la responsabilità (anche penale, ove gli illeciti costituiscano reato) per non averlo fatto. Estendere la sfera di azione di un organo che riveste tale posizione alla supervisione e controllo sul funzionamento del sistema di prevenzione dei reati può facilmente condurre all´attribuzione allo stesso della responsabilità penale per quei reati, ove abbia mancato di prevenirli.
C) La proposta normativa porta ad un aggravio di costi, non ad un risparmio