Compliance programs
La Divisione Antitrust del Dipartimento di Giustizia statunitense (DOJ) ha di recente dichiarato che l’esistenza di un compliance program non comporta diminuzione di pena per la società, in caso di violazioni sulla libera concorrenza.
Nonostante l’adozione di tali programmi sia incoraggiata e considerata, di fatto, pressoché obbligatoria, la Divisione ha precisato che la stessa consumazione del reato, in tale ambito, implica l’inefficacia del compliance program, con conseguente impossibilità di riconoscerle sconti di pena. L’assunto fa tuttavia discutere per molteplici ragioni.
Anzitutto, tale affermazione mal si concilia con le previsioni di cui alla normativa nazionale anticorruzione (FCPA) e con la relativa resource guide emanata dalla Criminal Division del DOJ nel 2012. In tale contesto, infatti, l’adozione di un "programma” idoneo è fattore di cui occorre necessariamente tenere conto: come più volte ribadito da quest’ultima sezione del DOJ, un compliance program ben costruito ed attuato induce a non perseguire l’ente per l’illecito commesso, ovvero a proporre l’applicazione di una pena più mite nei suoi confronti.
Infine, il parere dell’Antitrust statunitense si rivela di segno esattamente opposto a quello espresso dall’omologa autorità canadese, il Competition Bureau (CCB), nelle proprie linee guida nella materia in esame.
Nel mese di settembre, infatti, il CCB ha pubblicato la bozza provvisoria del Corporate Compliance Programs Bulletin in versione aggiornata. Il documento, ora disponibile per la pubblica consultazione, fornisce indicazioni agli enti per l’adozione di un compliance program idoneo a prevenire o minimizzare il rischio di commissione di reati in materia Antitrust ed introduce espliciti incentivi per le aziende che si muniscano di un tale strumento.
La nuova versione del documento si segnala soprattutto per l’approccio fortemente risk-based e, in particolare, per la previsione di un nuovo elemento considerato essenziale per la corretta delineazione del sistema di compliance interno all’ente. Si tratta della Compliance Program Evaluation, attività che deve essere espressamente regolamentata in seno all’azienda e la cui esistenza depone per la credibilità ed effettività del programma adottato.
È infine previsto che, in caso di commissione di un reato, l’ente coinvolto benefici di una diminuzione della pena laddove dimostri di aver adottato ed efficacemente attuato un compliance program diretto alla prevenzione degli illeciti.
Pare dunque evidente come la posizione del Competition Bureau canadese si discosti in modo significativo da quella recentemente espressa dalla Divisione americana Antitrust, circostanza questa dagli indubbi risvolti pratici.
Sono infatti attualmente in vigore diversi accordi bilaterali tra USA e Canada nella specifica materia di cui si tratta, il cui scopo è armonizzare le normative nazionali per le ipotesi in cui debbano essere impiegate entrambe, ovvero vi sia incertezza sulla legge applicabile.
La vicinanza territoriale tra i due paesi, nonché l’esistenza di agreements nello specifico settore, sono tutti fattori che inducono a ritenere auspicabile una maggior omogeneità di vedute sulla valenza da attribuire ai compliance programs, onde evitare l’insorgere di criticità di difficile risoluzione quali, ad esempio, quelle relative alla corretta interpretazione degli accordi in essere.